RESUMEN

El presente artículo realiza una revisión de los principales hitos referentes a la estructura del sistema de defensa de la libre competencia en Chile y de la detección de la colusión, esta última considerada una conducta que atenta contra la libre competencia. Demostramos que los cambios en la estructura y modernización del sistema de defensa de la libre competencia han mejorado la capacidad para detectar estas conductas y sancionarlas, quedando aún pendiente la proporcionalidad de las sanciones en relación con los daños causados, elementos considerados en las últimas reformas realizadas a la Ley de Defensa de la Libre Competencia. Se destaca, además, el impacto ético de la colusión en la ciudadanía, unido a la necesidad de modificar el modelo económico por la vía de un cambio constitucional.

ABSTRACT

This article reviews the main milestones regarding the structure of the defense system of free competition in Chile and the detection of collusion, the latter is considered a behavior that threatens free competition. We demonstrate that changes in the structure and modernization of the defense system of free competition have improved the ability to detect these behaviors and sanction them, the proportionality of the sanctions regarding the damage caused is still pending, elements considered in the last reforms carried out at the Law of Defense of Free Competition. And it also highlights the ethical impact of collusion on citizenship, along with the need to modify the economic model by the way of constitutional change.

 

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES PREVIOS

En este artículo realizamos un análisis descriptivo y explicativo sobre el sistema de defensa de la libre competencia implementado en Chile, utilizando para ello tres tipos de fuentes de información: por una parte, la teoría económica y su evolución en torno a libre competencia; por otra, los cambios normativos y legislativos implementados tanto a nivel internacional como nacional; finalmente, las sanciones aplicadas por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) entre 1973 y 2005 y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) desde 2005 hasta la actualidad, y que han afectado a un conjunto de empresas y sectores por coludirse horizontal o verticalmente; hechos que representan los casos de mayor connotación social y reclamo de la ciudadanía, propiciando la introducción de sanciones más drásticas a este tipo de conductas. Estas materias se encuentran en evolución debido a la falta de proporcionalidad respecto de otros delitos comunes¹.

En Europa, cronológicamente el primero que menciona lo que hoy conocemos como colusión es Adam Smith (1776), a través de dos intervenciones en su obra La riqueza de las naciones. La primera dice relación con el salario real y el poder que tenían los patronos sobre los obreros, indicando que al ser los patronos menos en número, podían asociarse con más facilidad. La regulación de la época autorizaba o al menos no impedía dicha asociación, pero sí prohibía la de los trabajadores. El autor indica, además, que no existen leyes que impidan rebajar el precio del trabajo y que los patronos pueden resistir por mucho más tiempo, a pesar de que a largo plazo los obreros son tan necesarios para los patronos como los patronos para los obreros. La segunda referencia la realiza para criticar a las agrupaciones de empresarios, indicando que es raro que se reúnan personas del mismo negocio, aunque sea para divertirse o distraerse, y que la conversación no termine en una conspiración contra el público o en alguna estratagema para subir los precios.

En Marx (1867), a su vez, se encuentran referencias sobre las consecuencias de los monopolios. Desde esa perspectiva, y en alusión a los medios de producción, considera que cuando una parte de la sociedad monopoliza los medios de producción, el trabajador se ve obligado a aportar, además del tiempo de trabajo destinado a obtener su propio sustento, otra parte de tiempo adicional destinada a sostener al propietario. Así, quienes trabajan, además de alimentarse ellos mismos, alimentan a los exentos de trabajar, llamados capitalistas. En alusión al monopolio del capital, indica que cuando el trabajador se ha convertido en proletario y sus condiciones de trabajo se han transformado en capital, cobra una nueva forma ulterior de socialización del trabajo, transformación de la tierra y de los medios de producción, siendo expropiados los propietarios privados. Esta expropiación se lleva a cabo con las leyes del capitalismo, mediante la centralización de los capitales, donde cada capitalista elimina a muchos otros y a medida que va disminuyendo su número, crece el volumen de la miseria, la opresión, el sojuzgamiento, la degeneración y explotación, pero crece también la rebeldía de la clase obrera, cada vez más numerosa, unida y disciplinada por el propio mecanismo de producción capitalista. Así, la centralización de los medios de producción y la socialización del trabajo llegan a un punto en el que se hacen incompatibles, llegando la hora final de la explotación capitalista y los expropiadores son expropiados.

Una posición distinta sobre los monopolios es manifestada por Mises (1927), para quien los precios de monopolio no pueden mantenerse, salvo en muy escasos sectores, como los metales o algún factor tierra que se encuentre amparado por la intervención gubernamental. Un monopolio industrial que consiguiera beneficios superiores a los obtenidos en otros sectores productivos provocaría la aparición de firmas rivales cuya competencia rompería la situación monopolística, reconduciendo los precios y beneficios al nivel general. Al mismo tiempo, podría pensarse que la industria en su conjunto procurará restringir la producción con miras a elevar los precios; habría entonces tal cantidad de capital y trabajo desocupado que su bajo precio alentaría la creación de nuevas entidades que desarticularían estos monopolios.

Por su parte, la principal legislación antimonopolio en Estados Unidos se establece en 1890, conocida como la Ley Sherman, y la preocupación por contrarrestar el poder de mercado se refleja en dos secciones: la sección 1 indica que todo contrato, combinación en forma de cártel o de alguna otra manera, o conspiración, para restringir los negocios o el comercio entre los diferentes estados o con naciones extranjeras, es ilegal; la sección 2 declara ilegal cualquier intento de monopolizar un mercado.

La ley Sherman se complementa en 1914 con la Ley Clayton. Esta última tiene como propósito evitar el monopolio en su nacimiento al declarar explícitamente ilegales diversas prácticas de negocios que habían sido empleadas por John Rockefeller, presidente de la Standar Oil Company de Nueva Jersey². En la sección 3 de la Ley Clayton, se limita el uso de los contratos atados y exclusivos que obligan a un comprador del producto de un fabricante a no adquirir productos de la competencia. En la sección 4 se concede el derecho de los afectados a demandar hasta por el triple de los daños causados. En la sección 5 se facilita la obtención de pruebas para demostrar tales daños. En 1914 también se aprueba la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que establece una dependencia del Ejecutivo federal, y la Comisión Federal de Comercio, dotada con poderes de investigación y sentencia para manejar las violaciones a la Ley Clayton.

Sin embargo, un fallo de 1920 contra la U.S. Steel la declaró inocente de intentar monopolizar el mercado tras una serie de fusiones para controlar más del 70% de la capacidad siderúrgica de Estados Unidos; ahí la corte consideró que la ley no discurría acerca del tamaño de un delito, por tanto, el fallo dejó en evidencia la necesidad de generar una política antimonopolio más estructurada, dando lugar al nacimiento de una corriente económica llamada organización industrial o economía industrial, que descansa en el paradigma estructura-conducta-resultado (Pepall, Richards y Norman, 2006).

Según Vera Zamagni (2001), Europa tardó mucho en adoptar una legislación Anti-Trust e incluso permitió los cárteles y, a menudo, transformó en públicos los monopolios naturales. En Europa, a partir del fin de la Primera Guerra Mundial, proliferaron enormemente los cárteles; sin embargo, en Alemania, poco después de la guerra, en 1923, se formuló una ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder económico, aunque no existía todavía una legislación de competencia. En 1933, en este mismo país, se aprobó la ley de formación de cárteles obligatorios (Alcaide, 2005) para estimular la creación de grandes complejos industriales en áreas como el carbón y el acero con miras a una máquina de guerra para una eventual expansión militar. En Berenguer (2008) se establece que solo en el año 1958 en Alemania se formuló la ley contra las restricciones a la competencia, creando para ello una entidad supervisora denominada Oficina Federal de Cárteles (Bundeskartellamt).

Volviendo a EE. UU., Cristina Alcaide (2005) indica que la Ley Sherman fue precedida por el Código Penal francés de 1810 y la Ley de Canadá de 1889³. Sin embargo, la defensa de la competencia queda expresada en el Tratado Roma de 1957⁴, en cuyo artículo 3 se prevé “Crear un sistema de garantías contra el falseamiento de la libre competencia en el Mercado Común”; a su vez, en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma (que en la actualidad se corresponden con los artículos 81 y 82 del Tratado CE), se indica la conveniencia de prohibir las ententes anticompetitivas y los abusos de posición de dominio.

 

2. LA SITUACIÓN EN CHILE

En Chile, los primeros decretos referentes al tópico indicado en el epígrafe se perciben a partir de los años sesenta del siglo XX, con la adopción de medidas que defendieran los principios de la libre competencia y la creación de una institucionalidad antimonopolios, a través de la ley 13.305⁵, en su título V, que se mantuvo vigente entre los años 1959 y 1973⁶ con una descripción ambigua de las conductas prohibidas y autorizaba a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales. Posteriormente, durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodríguez, con la Ley 15.142, de 1963, que contiene diversas normas tendientes a favorecer la distribución, comercialización, transporte de productos y represión de los monopolios, se ampliaron las facultades de la comisión creada para conocer estos casos, así como las multas, llegando hasta la acción penal. Dicha preocupación continuó en los inicios de la década de 1970. Así, en 1973 se formuló el Decreto con Fuerza de Ley (DFL) 211, que fijó normas para la defensa de la libre competencia. Más tarde, este mismo DFL 211 de 1973 se refundó con nuevas indicaciones, se promulgó el 18 de octubre de 2004 y se publicó en 2005, teniendo por objetivo promover y defender la libre competencia en los mercados; dicho Decreto estable, en su Artículo 2º, que le corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)⁹, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados¹⁰. También hay que recordar que en 1999 se formuló la Ley 19.610, que fortaleció las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, la cual fue publicada el 19 de mayo. Esta ley es muy relevante para frenar casos de colusión puesto que, en su artículo 22, señala que se constituirá un Fiscal Regional Económico en cada una de las regiones del país, bajo la dependencia de la FNE. Luego, el 23 de junio de 2009, el Tribunal Constitucional formuló modificaciones al DFL del 1 de 2005 sobre protección de la libre competencia. Tales modificaciones, según Avilés (2010), aluden al reforzamiento de labores de prevención de atentados a la libre competencia, mejorando la tipificación de las conductas colusivas o de cartelización y regulando el procedimiento sancionatorio y las multas aplicables, entre otras. Recordemos también que tras la instalación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en 2004, se ampliaron las facultades concedidas a la FNE en virtud de la Ley 20.361 y, a su vez, luego en el año 2016, con la Ley 20.945, se amplió la evolución infraccional de las conductas de colusión.

En cuanto a la colusión, desde el punto de vista de su definición, la ley indica que se considerará como tal: a todos los hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos los acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

Jorge Grunberg¹¹ indica que el Derecho de la Competencia de Chile está estructurado fundamentalmente desde un punto de vista conductual, sobre la base de una prohibición de colusión entre competidores, igual que en el caso de las jurisdicciones con mayor tradición en la materia. Desde esa perspectiva, la Ley 20.945, de 2016, que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia, ha eliminado la distinción entre acuerdos expresos o tácitos, esto implica que ambas expresiones se hayan entendido como sinónimas. Además, se ha precisado que en la comisión de los acuerdos o prácticas concertadas pueden participar tanto competidores directos con relaciones horizontales, por actuar en el mismo eslabón de la cadena de producción y comercialización, como competidores verticalmente relacionados con estos, tal como ocurre en las colusiones denominadas hub-and-spoke¹².

Actualmente Chile se encuentra en un momento de especial connotación en que los medios de comunicación y el dinamismo de los mercados permiten, prontamente, conocer aspectos básicos sobre la forma de operar de los cárteles en mercados fuertemente concentrados, dando cuenta también de la estabilidad o inestabilidad de los mismos, haciendo mención especial a la estructura del mercado, los rendimientos de escala, la homogeneidad o diferenciación de productos, las características de la demanda, el factor de descuento, los beneficios de desviarse del acuerdo comparado con el flujo de beneficios de mantener la colusión en un juego repetido infinita veces, entre otros muchos factores que los propician. Al respecto, se pueden revisar los trabajos de Chamberlin (1951), Contreras, Georgantzis y Ginés (2008, a y b), Friedman (1971), Lambertini y Schultz (2003), Ross (1992), Rothschild (1992 y 1997) o Salop (1979).

Una de las demandas sociales que ha surgido con más fuerza es el cambio del modelo económico imperante, lo que necesariamente pasa por un cambio constitucional, concordante con lo planteado por Ferrada Bórquez (2003), quien sostiene que la constitución chilena contempla un modelo neoliberal de mercado que fortalece y protege la iniciativa privada, reservando al Estado un rol meramente subsidiario. Indica, además, que la regulación económica es concebida como un instrumento de incentivo a la competencia y el libre mercado entre los agentes privados, con un desarrollo muy incipiente en la protección de los intereses generales comprometidos por parte de los órganos del Estado.

 

3. CASOS DE COLUSIÓN QUE HAN IMPACTADO EN LA OPINIÓN PÚBLICA

En el último tiempo la prensa de Chile ha dado a conocer varios casos de colusión, tales como el de los ginecólogos de Ñuble, el de las farmacias, el de los pollos, o el del papel higiénico. Respecto del caso de la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble, que incluía a 25 especialistas, este se caracterizó porque se acordó celebrar y ejecutar un acuerdo destinado a fijar precios mínimos de las prestaciones médicas de consulta y procedimientos quirúrgicos de su especialidad en el sistema privado de salud en las comunas de Chillán, Chillán Viejo y San Carlos de la Provincia del Ñuble, entre los años 2009 y 2013. A su vez, en el caso de las cadenas de farmacias¹³ el acuerdo habría comenzado a ejecutarse en diciembre de 2007, con el alza coordinada del precio de 62 medicamentos, entre los que se encontraban 15 pertenecientes a la categoría de anticonceptivos; con posterioridad, y habiendo comprobado la viabilidad y efectividad del acuerdo, habrían continuado adicionando medicamentos de manera sucesiva, hasta llegar a los 222 medicamentos. Las alzas se habrían efectuado hasta abril de 2008 y se caracterizaron porque afectaron a los consumidores (principalmente adultos mayores con enfermedades irrecuperables o crónicas) en dos aspectos: uno puramente económico, debido al sobreprecio pagado por los clientes que, tras el alza generada por la colusión, siguieron adquiriendo el producto; y otro vinculado con la salud, que afectó a aquellos consumidores que no pudieron seguir comprando los remedios, debido a su encarecimiento artificial, generando así un grave perjuicio a la salud de los mismos y un daño moral¹⁴.

En relación con la colusión de productores de carnes de pollo, esta aconteció desde el año 1995 y por lo menos hasta el año 2011. Dichas empresas en conjunto concentran más del 92% de la producción nacional y más del 93% de la comercialización de carne de pollo¹⁵, por lo que la colusión afectó a un porcentaje amplio de la población de Chile. Estas empresas se coludieron por intermedio de la Asociación de Productores Avícolas de Chile A. G. (APA), cuyos directivos acordaron limitar la producción de carnes de pollo ofrecidas en el mercado nacional y asignar cuotas en el mercado de producción y comercialización de dicho producto. Un aspecto interesante del caso que se menciona en la sentencia, asociado a la viabilidad de un acuerdo colusorio, corresponde a la estructura de la demanda. En una industria productiva que recibe pedidos grandes y poco frecuentes existen fuertes incentivos al desvío, pues la ganancia derivada del desvío es mayor, mientras que en aquellas que reciben pedidos pequeños y frecuentes una empresa que se desvía puede ganar poco. La industria chilena de pollo se puede clasificar en esta segunda categoría, por lo que se concluye que la frecuencia de los pedidos permite la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo. Adicionalmente, acordaron la fijación de precios y rangos de precios, suprimiendo de esta manera la competencia.

En cuanto a la colusión de los empresarios del papel higiénico, esta se caracterizó por los acuerdos que efectuaron los directivos las empresas del mercado del papel tissue CMPC y SCA (ex Pisa) entre el año 2000 y 2011, para subir el precio de los productos luego de una eventual guerra de precios iniciada con la entrada al comercio del papel A cuenta, de la cadena de supermercados Lider. Así, la colusión se gestó luego de que los principales ejecutivos de ambas compañías se reunieran en diversas ocasiones para intercambiar listas de precios y analizar los porcentajes de participación con que contaban en el mercado. Siguieron nuevos encuentros para asegurar la mantención de los términos del acuerdo. En mayo de 2018 la Corte Suprema emitió un fallo que valida el acuerdo conciliatorio por esta colusión, dando así luz verde a la materialización de la entrega de $7.000 a los consumidores mayores de 18 años, para resarcirse por los daños de la colusión en comento¹⁶. En este caso, la compensación es muy superior al monto total de las multas aplicadas por la colusión y puede ser considerada como ejemplo para futuros casos de compensación a consumidores, donde es difícil comprobar los consumos individuales durante el período en que ha ocurrido la colusión.

Como consecuencia de todo lo anterior, en el marco social surge la indignación por la carga monetaria adicional que ha debido soportar la ciudadanía durante un largo período. En este escenario, recordemos que la arquitectura del Sistema de Defensa de la Libre Competencia se modificó en 2004, cuando entró en funcionamiento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), significando así uno de los mayores avances en esta materia, ya que el sistema anterior dependía fundamentalmente de las características y convicciones personales del Fiscal Nacional Económico o, en su defecto, del gobierno de turno.

 

4. EL TRABAJO DEL TRIBUNAL (TDLC) Y LA FISCALÍA (FNE)

El TDLC y la FNE han realizado un trabajo que muchas veces es silencioso, poco conocido, considerando, además de los casos que provocan conmoción pública, otra gran cantidad de casos menores. Por ejemplo, podemos mencionar que, del total de causas contenciosas al 30 de abril de 2018, solo el 14% corresponde a colusión, mientras que el 38% corresponde a abuso de posición dominante y 13% actos de autoridad, 12% competencia desleal (Anuario del Tribunal de Defensa de la Competencia, mayo 2017-mayo 2018, p. 21). Estos episodios implícitos en los porcentajes mencionados, no han tenido tanta prensa como la que han tenido los casos de las farmacias y los otros ya mencionados.

La evidencia demuestra que el Sistema de Defensa de la Libre Competencia de Chile ha madurado paulatinamente, evidenciando un aumento de los casos detectados de colusión a partir de la reforma del sistema de Defensa de la Libre Competencia, que se inició en 2005, cuando entra en funcionamiento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), y de la reforma legal de 2009, que introduce la figura de la delación compensada en mercados de relevancia a nivel nacional, pero también dejó de manifiesto la necesidad de realizar reformas urgentes sobre las que existía un amplio consenso, como por ejemplo aumentar las multas condicionadas al tamaño del mercado afectado e, incluso, llegar un poco más lejos, con penas de cárcel para los ejecutivos involucrados. Así, el reclamo social, provocado por los casos de connotación nacional, llevaron al Parlamento a aprobar la Ley 20.945, que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia, publicada el 30 de agosto de 2016. No obstante, es importante documentarse correctamente antes de pedir modificaciones extremas, pues las sanciones muy altas impiden la cooperación e incluso apuntan a la disolución de la empresa. Así entonces, al Sistema de Defensa de la Libre Competencia le espera, por tanto, encontrar “el justo medio”, al decir de Aristóteles.

Por ejemplo, pensemos en el caso de un narcotraficante que desea dejar dicha actividad pero se encuentra amenazado de muerte, amenaza que el sujeto considera creíble y que recae sobre él o su familia, sin posibilidad de realizar un cambio en su conducta. Surge, entonces, la necesidad de abrir un espacio efectivo para que el individuo pueda cooperar y, además, para que el Estado pueda proteger su integridad y la de su familia, unida a una rebaja de la pena. Esto es lo que se conoce como dilema del prisionero, donde la mejor opción es cooperar. Lo anterior es solo uno de los tantos ejemplos que nos permiten comprender la necesidad de abrir espacios que posibiliten la cooperación de las empresas para desbaratar acuerdos de colusión que luego contribuyen a constituir los llamados cárteles.

Por otro lado, dado que en la mayoría de las legislaciones los acuerdos colusivos tácitos son ilegales, estos pactos orientados hacia la cooperación no pueden hacerse cumplir. Entonces, es la posibilidad de obtener beneficios adicionales lo que permite sostener un acuerdo. También se debe tener presente que la fuerza principal que conlleva el colapso de un cártel es la rentabilidad de una desviación unilateral.

De la teoría microeconómica y de la definición del equilibrio de Bertrand-Nash (colusión en precios), sabemos que desviarse unilateralmente de un pacto colusivo es rentable. Sin embargo, la rentabilidad de dicha desviación, que en gran medida determina lo inestable que es un cártel, depende de la sustitubilidad de los bienes que fabrican las empresas y de los rendimientos de producción.

Según Contreras, Georgantzis y Gines (2008, a y b), una desviación del precio colusivo en presencia de rendimientos decrecientes a escala no será tan rentable: el aumento de demanda conseguido por la empresa que desvía, poniendo un precio inferior al pactado, conlleva un aumento del coste marginal, lo que merma los beneficios de esa desviación. Eso explica, intuitivamente, el efecto positivo de rendimientos decrecientes a escala (empresas que producen bienes y servicios a mayor costo) sobre la sostenibilidad del cártel. Según los mismos autores anteriores, si consideramos la rentabilidad de una desviación en presencia de una menor diferenciación entre los productos fabricados por los integrantes de un cártel, como es lógico, cuanto más sustitutivos sean los productos, mayor será la rentabilidad de una desviación, ya que con un pequeño recorte del precio respecto del precio colusivo, se consigue atraer un mayor número de clientes de la otra empresa.

La necesidad de adecuar las sanciones se da en medio de un contexto evolutivo de la economía chilena, que se inicia con las reformas de apertura comercial y predominio del sector privado introducidas tras el golpe de Estado de 1973. Se enfatiza el rol del sector privado y se liberaliza el sector externo y la economía, se disminuyen los aranceles dejando una estructura pareja. Además se eliminan barreras no arancelarias y se establece un sistema de tipo de cambio único, dejando al Estado con un rol neutro propio de la visión neoliberal. Así, entre 1974 y 1989 se llevó adelante un proceso de reprivatización de empresas nacionalizadas y privatización de empresas creadas por el Estado. Tras el retorno a la democracia, la coalición de gobierno de centro izquierda mantuvo el esquema liberalizador y lo profundiza, apalancando fondos del sector privado a través de concesiones de infraestructura pública, acompañado de un proceso de concentración de empresas de distribución y de los sectores de servicios. Ello, al mismo tiempo que aumenta de forma sostenible la población y el poder adquisitivo; así, los primeros factores modificaron la estructura de las industrias y los segundos factores modificaron el tamaño de los mercados, de ahí la necesidad de adecuar las sanciones al nuevo contexto.

La última gran reforma se realizó a través de la Ley 20.945, que perfeccionó el Sistema de Defensa de la Libre Competencia, promulgada el 19 de agosto de 2016 y publicada el 30 de agosto del mismo año, donde se ampliaron las multas y sanciones, aplicando criterios de proporcionalidad de ventas o beneficio económico¹⁷, un anhelo sustancial en las demandas de la población afectada por los casos de colusión. En caso de que no se puedan determinar las ventas ni el beneficio económico, se podrá aplicar una sanción de hasta 60.000 Unidades Tributarias Anuales¹⁸, que es el doble de la sanción máxima contemplada hasta ese instante.

Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la ley 18.045 de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de estas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo¹⁹.

Resumiendo, debemos acostumbrarnos a la detección de los acuerdos colusivos. Ello es una evidencia de que el Sistema de Defensa de la Libre Competencia está funcionando como corresponde. En general es necesario dejar espacios que permitan la cooperación y el desbaratamiento de los cárteles (delación compensada), como ya hemos indicado. Esto nos permite conocer el modo de operación de los mismos y mejorar los sistemas de detección y prevención de tales delitos.

Las empresas tienen incentivos para coludirse. Sin embargo, también tienen incentivos para desviarse de los acuerdos colusivos por el mismo motivo que tuvieron para coludirse (la rentabilidad de cada acción), lo que permite que estos pactos sean inestables en el tiempo. La detección es difícil y, la mayoría de las veces, los casos descubiertos obedecen a autodenuncias, ya sea porque una de las partes está descontenta con el acuerdo o porque ha sido excluida o afectada.

Por tanto, la FNE deberá vigilar más estrictamente aquellos mercados fuertemente concentrados, donde, además, existe la posibilidad de interacción permanente entre las empresas o personas que conforman el sector o gremio; por ejemplo, en las asociaciones de empresas de un mismo rubro, en productos que poseen pocos sustitutos cercanos y, por tanto, una elasticidad baja con grandes barreras de entrada a nuevos oferentes y en productos relativamente homogéneos. De ahí la necesidad de fortalecer políticas que permitan el ingreso de nuevos participantes en todos los mercados. No hacerlo y permitir la colusión genera beneficios de corto plazo para las empresas, pero grandes pérdidas a largo plazo para dichas empresas y para el país: se impide el avance, el progreso y la innovación tanto en los sistemas de producción como de distribución y, a largo plazo, podrían llegar a Chile empresas con costos menores o bien perder la oportunidad de penetrar nuevos mercados por falta de eficiencia y productividad. Una consideración especial se debe dar a la apertura comercial, que representa una barrera natural a la generación de estos cárteles internos o limitan su poder de mercado.

 

5. LAS COMISIONES ANTIMONOPOLIO DE LA FISCALÍA (1974-2004)

Ahora bien, tal como hemos indicado, en Chile las Comisiones Antimonopolio han trabajado sistemáticamente con los nuevos recursos legales implantados estos últimos años para enfrentar los casos de colusión. Por ello, a manera de ilustración, en el Apéndice, Tabla 1, se puede apreciar sinópticamente gran parte de su trabajo realizado entre 1974 y 2004, que considera únicamente las resoluciones de aquellos casos en que la colusión fue confirmada y sentenciada por la Comisión Antimonopolio de la Fiscalía Nacional Económica. Por lo anterior, es posible apreciar las principales empresas y/o rubros involucrados en este hito y las sanciones respectivas. Recordemos que durante el período que fue desde 1973 a 2004 le correspondió a la Comisión Antimonopolio de la Fiscalía Nacional Económica emitir las resoluciones sobre los casos que atentaron contra la libre competencia, siendo juez y parte de los procesos, periodo del cual el caso más relevante es el de las cadenas de farmacias, con multas relativamente bajas en mercados de poca relevancia a nivel nacional. Se debe, en parte, a mercados pequeños y poco concentrados, asociado a un marco normativo que impedía aplicar multas más altas.

Además de las resoluciones, existen dictámenes que buscan modificar determinadas conductas, las que por lo general no implican sanciones, sino más bien modificaciones por ejemplo cláusulas de contratos. En la mayoría de los casos de colusión vertical, las comisiones preventivas sugerían modificaciones de contratos, como ya se ha señalado. En nuestro análisis abordamos las resoluciones del período comprendido entre 1974 y 2004.

 

6. LA PERSPECTIVA ÉTICA

Pero todo este quehacer institucional y normativo relacionado con la colusión está inserto en la sociedad, la cual es dinámica y presenta distintos niveles, por lo tanto afecta a los individuos tanto en su condición de compradores como en su condición de personas. En efecto, en Chile actualmente existe una alta concentración en muchos mercados, lo que facilita la colusión como lo hemos ilustrado con los casos estudiados, y ello restringe la producción con los efectos negativos sobre los mercados laborales, los salarios reales y la eficiencia de los mercados, afectando así al crecimiento del país y su capacidad de innovación. Pero, además del aspecto mercantil, para Saldivia (2018) también es necesario entender que el consumidor no solo es un sujeto comprador e inserto como un número más en los mercados, sino que también es un ciudadano con deberes y derechos. Se organiza en entidades para cautelar tales derechos, como por ejemplo los relativos al consumo. Además, este sujeto comprador es también un homo axiologicus y, por tanto, desde esta perspectiva sus juicios de valor son inevitables, sintiéndose frente a tales situaciones totalmente indefenso y valorando negativamente al empresariado, al mundo castrense y a las instituciones de justicia y de gobierno, entre otras.

Así, las colusiones empresariales han incidido notoriamente en el marco social, pues han impactado en la salud, en la alimentación y en los ingresos de los ciudadanos. Para Saldivia (2019), si a ello se le adicionan otras faltas éticas que se observan en la sociedad chilena, que atentan contra la probidad y que se han dado en instituciones tradicionales, comprometiendo a actores políticos, a dirigentes sociales y a personeros empresariales y castrenses e incluso a personeros de la iglesia católica, entonces no es extraño que se hayan generado movimientos de boicot a cadenas de supermercados o a empresas específicas. Por ejemplo, el primer boicot ciudadano contra cadenas de supermercados, el 12 de enero del 2016, al que adhirieron diversas organizaciones del mundo civil del país, generando una caída de las ventas entre el 5% y el 10%²⁰ y un estallido social sin precedentes exigiendo cambios sustanciales al modelo económico tanto desde el punto de vista redistributivo como de un cambio constitucional, que le permita al Estado tener un rol más activo en el ámbito regulatorio así como en la asignación de recursos y no meramente subsidiario.

Así entonces, es conveniente tener presente que las actuaciones de estas empresas asociadas a situaciones de colusión tienen que adecuarse a nuevas prácticas de interacciones comerciales, teniendo a la vista códigos de ética y actuar real efectivamente sometidos a la Constitución y a las normas dictadas en conformidad a ellas, para asegurar así el pleno respeto de los derechos de las personas a cuyo servicio están los órganos del Estado (Sentencias Destacadas, 2009, p. 9).

Para Barahona (2009) el Estado tiene la obligación de resarcir de manera rápida el daño causado a los ciudadanos por los actos ilícitos, considerando así tanto la indemnización de pérdidas e intereses y especialmente la reparación del agravio moral que pudiere ocasionar a la persona víctima de estos ilícitos, tal como lo han destacado varios juristas. De lo contrario, se corre el riesgo de erosionar seriamente el estado de derecho del país y la imagen corporativa del empresariado chileno ante el mundo globalizado.

 

7. COMENTARIOS SOBRE LA LABOR DEL TRIBUNAL (TLDC) Y LA FISCALÍA (FNE) EN RELACIÓN CON EL APÉNDICE TABLAS 1 Y 2

Las tablas consideran las resoluciones y sentencias sobre acuerdos colusorios confirmados y sancionados como tales. Los rubros del transporte y petróleos lideran la mayor cantidad de resoluciones del Tribunal de Defensa de Libre Competencia, probablemente por el aumento del parque automotriz, así como la disminución de la cobertura de ferrocarriles en el transporte interurbano del país, lo que genera más expectativas y aspiraciones en la cadena de involucrados. Aquí se perciben sanciones a empresas de transporte público interurbano que prestan servicios en Santiago, Puerto Montt, Valparaíso, Cartagena, Copiapó, Caldera, Valdivia, entre otras ciudades (resoluciones de los años 2002, 2003, 2009, 2011, 2014 y 2015).

Las cadenas de farmacias que controlan la distribución de productos farmacéuticos en un porcentaje relevante, y que generaron gran impacto social, demandaron también la atención del tribunal, como se puede ver en las resoluciones sobre estos tópicos entre los años (2004, 2012 y 2018).

También se observa que las agencias marítimas (Ultramar) motivaron resoluciones del Tribunal en 2006 y 2007.

En relación con los temas de salud, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debió emitir también varias resoluciones por colusiones para el abastecimiento de implementos o elementos hospitalarios (en 2006) y luego para resolver sobre colusión de médicos en la ciudad de Punta Arenas (año 2007), así como el caso de los ginecólogos en la provincia de Ñuble, quienes fijaron precios por atenciones (2015).

Desde el punto de vista del impacto social y las multas aplicadas, las colusiones que más llamaron la atención fueron el caso de las farmacias en dos oportunidades (2004, 2012), Agrosuper (conocido como el caso de los pollos, 2015) y el caso de las empresas que fijaron precios al papel higiénico (2017)²¹, casos en que los mercados se caracterizan por encontrarse fuertemente concentrados, con productos que presentan un grado de diferenciación bajo y un tamaño de mercado grande a escala nacional.

 

8. CONCLUSIONES GENERALES

Las prácticas colusorias corresponden a un acuerdo entre agentes económicos que actúan en el mismo nivel del canal de distribución (competidores) con la finalidad de causar un beneficio en detrimento del resto de los competidores o de los consumidores. Estos acuerdos entre competidores, cuando tienen por fin limitar la competencia entre ellos, se denominan cárteles, los cuales funcionan de forma equivalente a un monopolio. Tales prácticas abusivas generan enormes perjuicios económicos y daños morales a los consumidores, como ya se ha comentado, pero también afectan a las propias empresas, pues se va creando en el imaginario popular una idea negativa desde el punto de vista social y ético de tales corporaciones. Incluso la propia imagen del país ante el mundo se vuelve difusa en cuanto a la capacidad de normar y regular los procedimientos para cautelar y/o prevenir tales eventos.

Los casos de mayores multas y mayor connotación social tuvieron lugar en el período que va desde 2005 a 2018, que corresponde al período en que entró en función el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC), organismo al que le corresponde conocer y juzgar los conflictos derivados de atentados en contra de la libre competencia, generando un cambio institucional de relevancia que permite diferenciar la función de la Fiscalía Nacional Económica como ente que le corresponde investigar todo hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos. Entre sus focos de investigación se cuentan las prácticas colusorias, los abusos de posición monopólica y las concentraciones que afecten o puedan afectar el funcionamiento eficiente de los mercados y el bienestar del consumidor.

Al parecer, en Chile, tal como hemos venido destacando, el diseño de la libre competencia se está asentando adecuadamente, logrando avanzar con creces en cuanto a la capacidad de detección de dichas prácticas atentatorias contra la libre competencia, desde el punto de vista de las entidades que integran este sistema normativo y del ordenamiento jurídico. Sin embargo, falta mucho por hacer, por ejemplo en relación con el necesario equilibrio de las sanciones en proporción a las acciones colusivas, o en cuanto a estandarizar la igualdad de las penas frente a otros delitos, en particular las sanciones contra los ejecutivos involucrados en dichas prácticas. Y también en relación con ampliar el rango de acción de la Fiscalía Nacional Económica, entre otros aspectos, o en cuanto a la seguridad jurídica de los sujetos que colaboren en las denuncias efectivas de tales delitos económicos a través de la delación compensada, respecto de la necesidad de mayores sanciones y penas de cárcel efectiva a los ejecutivos involucrados en dichas conductas o simplemente para cautelar la continuidad del funcionamiento de los mercados, por nombrar algunos aspectos con mayores atribuciones regulatorias de los órganos del Estado por la vía de un cambio constitucional que modifique el modelo económico.

Necesitamos pues, en lo jurídico y en lo normativo, un programa amplio para prevenir este tipo de delitos, que a su vez esté asentado en una cultura organizacional con un fuerte sustrato en lo axiológico y más imbricado con nuevas políticas públicas, entre otras estrategias que por cierto escapan al objetivo de este trabajo, pero que se deben empezar a considerar, como por ejemplo fortalecer la formación ética empresarial de las carreras y programas asociados a la administración y gestión de empresas, un rol más activo del Estado en la asignación de recursos unido al incremento en las sanciones asociadas con la corrupción. En lo específico e inmediato, corresponde evaluar el efecto del incremento de las sanciones y multas, con criterios de proporcionalidad de ventas o beneficios económicos e inclusos sanciones de cárcel para ejecutivos involucrados, así como la capacidad para detectar las conductas, considerando que existen menos incentivos a la autodenuncia, cambios normativos que fueron introducidos en 2016 y a la fecha aún no existen sentencias sobre acuerdos colusorios con el nuevo marco normativo asociado con la colusión.

Chile se ha visto enfrentado a un movimiento social sin precedentes, con manifestaciones multitudinarias exigiendo cambios radicales al modelo económico debido a un conjunto de situaciones de abuso y maltrato reflejadas en una alta concentración de la riqueza y fuerte desigualdad, concentración que también se observa en la mayoría de los mercados, así como la influencia que han tenido los grandes conglomerados en la clase política, personas que se repiten en directorios de empresas y con intereses cruzados en muchos sectores dado a través de intrincados sistemas de propiedad. Así, se construyen redes que han facilitado la colusión y muchas otras conductas que atentan contra la libre competencia. Estas conductas que se orientan a restringir la producción para subir los precios de los productos (bienes y/o servicios) tienen efectos negativos sobre los mercados laborales y los salarios reales, afectando negativamente el crecimiento del país y su desarrollo. Producir menos implica menos puestos de trabajo con salarios reales más bajos y precios más altos, beneficiando a los productores en desmedro de los consumidores, pero en el largo plazo generan un daño a la competitividad del país cuando los empresarios se preocupan más por mantener los privilegios internos con mercados poco competitivos, financiando campañas políticas para evitar cambios en la normativa o mayor control de la autoridad, que en invertir esos mismos recursos en mejorar la eficiencia y la productividad, así como la innovación para encontrar nuevos productos, nuevas tecnologías, nuevas organizaciones de los sistemas de producción que mejoren el bienestar de todos y no de unos pocos.

 

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APÉNDICE: TABLAS 1 y 2

Fuente: elaboración y selección de los autores a partir de base de datos de la FNE, obtenida por la consulta en línea de la biblioteca digital sobre la jurisprudencia: http://www.fne.gob.cl/biblioteca/jurisprudencia/.

Fuente: elaboración y selección de los autores a partir de base de datos de la FNE, obtenida por la consulta en línea de la biblioteca digital sobre la jurisprudencia: http://www.fne.gob.cl/biblioteca/jurisprudencia/.

 

1. Diez ejecutivos de tres cadenas de farmacias involucrados en el caso de colusión que ha impactado a la opinión pública fueron sancionados con clases de ética empresarial y donaciones a ONG del área de la salud, sin penas de cárcel. Lo mismo ha ocurrido con otros casos relacionados con fraudes en el mercado de valores, donde las penas aplicadas a los ejecutivos no implican cárcel efectiva, generando en la opinión pública la sensación de que existe una justicia para ricos y otra para pobres.
2. La Corte Suprema de Estados Unidos, en 1911, emite su fallo, concluyendo que la empresa había monopolizado ilegalmente la industria de la refinación petrolera al adquirir 120 pequeñas compañías rivales e intentar excluir a empresas rivales, cobrando tarifas más bajas y discriminatorias para limitar el acceso a las tuberías.
3. Además, indica que ochos estados tenían en su constitución una clausula antimonopolio y 13 estados tenían en vigor legislación antitrust.
4. Se firma el 25 de marzo de 1957 y entra en vigor a partir del 1 de enero de 1958 tras ser ratificado por los parlamentos de cada uno de los países participantes. Firman 6 países europeos: Francia, Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Italia y la República Federal de Alemania.
5. Las leyes o decretos con fuerza de ley (DFL) y sus respectivas modificaciones se pueden obtener en línea a través del siguiente enlace: https://www.leychile.cl/.
6. El artículo 173 de dicha ley establece que “todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital en giro de los autores”.
9. El TDLC, por su parte, fue creado por la Ley 19.911, de 2003. Es un Tribunal especial que no forma parte del Poder Judicial, sin perjuicio de lo cual se encuentra sujeto a la superintendencia correctiva, direccional y económica de la Corte Suprema y está compuesto por cinco ministros (tres abogados y dos economistas), uno de los cuales lo preside, quien debe ser abogado. El nombramiento de los ministros se realiza previo concurso público de antecedentes, en el que intervienen el Presidente de la República, el Banco Central y la Corte Suprema. Duran seis años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos por un solo período.⁷ y a la Fiscalía Nacional Económica (FNE)⁸La FNE fue creada en 1973. Es un servicio público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya dirección corresponde al Fiscal Nacional Económico, quien es nombrado por el Presidente de la República mediante el proceso de selección de altos directivos del sector público. Dura cuatro años en su cargo, pudiendo ser reelegido por un nuevo período.
10. Como última instancia, le corresponde a la Corte Suprema conocer los recursos de reclamación que se deducen en contra de las sentencias definitivas y resoluciones de término que dicta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
11. Se inserta en el libro publicado por la Fiscalía Nacional Económica en 2017, titulado Reflexiones sobre el derecho de la libre competencia, y corresponde a un capítulo titulado: Los acuerdos y prácticas concertadas como medios para cometer el ilícito de colusión y las colusiones hub and spoke, pp. 15-53.
12. Una colusión hub-and-spoke corresponde a un esquema complejo de interacciones que se dan tanto en el ámbito vertical como en el horizontal de la cadena de producción y comercialización. La expresión hub representa un eje, generalmente un comprador o un proveedor dominante en el mercado relevante, y spoke representan los rayos, constituidos por los distribuidores involucrados en la colusión.
13. La sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fue recurrida por dos de las cadenas de farmacias involucradas en la colusión, requerimiento rechazado por la Corte Suprema, confirmando la sentencia de 20.000 Unidades Tributarias anuales a dos cadenas (Farmacias Cruz Verde y Farmacias Salco Brand) y de 1.350 Unidades Tributaria Anuales a Farmacias Ahumada, como parte de un acuerdo conciliatorio entre la Fiscalía y la empresa gracias a la colaboración de esta última en la investigación, declarándose culpable desde el principio (delación compensada).
14. Este fue un caso de repercusión nacional, donde se aplicaron las mayores multas conocidas hasta la fecha, que en conjunto totalizaron sobre los 41,3 millones de dólares nominales, aproximadamente. Al mismo tiempo, comenzó un cuestionamiento importante sobre las multas posibles de aplicar, ya que, dada la alta concentración de los mercados es posible que los beneficios extraordinarios ganados por la colusión sean mayores que las posibles máximas sanciones. Tras los otros casos de connotación nacional, el poder legislativo aplicó una importante reforma a las sanciones posibles (en el cálculo se utilizó el valor de la UTA  de 475.788, correspondiente al mes de octubre del año 2012 y valor promedio del dólar del mes de octubre de 2012 de 475,36 pesos por dólar, obtenidos desde el Servicio de Impuestos Internos).
15. Agrosuper tiene una participación del 55%, Ariztía del 29% y Don Pollo 8% aproximadamente. Un parte relevante del fallo es que Agrosuper debe informar al TDLC de acciones de concentración antes de ejecutarlas, por su importante participación, medida revertida por el fallo de la Corte Suprema, quien además de la disolución de la APA aplicó multa de 2.000 Unidades Tributarias Anuales. Por su parte, la multa total asciende a 74.000 Unidades Tributarias Anuales, equivalentes a 56,5 millones de dólares nominales (en el cálculo se utilizó el valor de la UTA de noviembre del año 2015, que asciende a $537.512, y valor promedio del dólar del mes de noviembre de 2015 de 704 pesos por dólar, obtenidos desde el Servicio de Impuestos Internos).
16. Se logra obtener el pago de una compensación de 7.000 pesos chilenos (equivalente a unos 10,7 dólares nominales por persona, valor promedio del dólar del mes de agosto de 656,25 pesos por dólar, información obtenida del Servicio de Impuestos Internos. La población del país asciende a 18,5 millones de personas aproximadamente, de los cuales unos 14,1 tienen 18 años y más, por lo que la compensación asciende a unos 150,4 millones de dólares nominales), por el sobreprecio cobrado producto de la colusión del papel higiénico, gestión que fue liderada por el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) y las asociaciones de consumidores Odecu y Conadecus, que se materializó durante agosto de 2018.
17. Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual esta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción.
18. Equivalentes a 50,2 millones de dólares nominales (en el cálculo se utilizó el valor de la UTA de agosto del año 2016, que asciende a $550.884, y valor promedio del dólar del mismo mes de 658, 89 pesos por dólar, valores obtenidos desde el Servicio de Impuestos Internos).
19. Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese; la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que este haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación.

    En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3, podrá imponer, además, la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado hasta por el plazo de 5 años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada.

    En el caso de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3 bis, podrá aplicar una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desde el perfeccionamiento de la operación de concentración. La aplicación de las sanciones previstas en este artículo será compatible con aquellas de carácter penal establecidas en la presente ley y con la determinación de la indemnización de perjuicios que prevé el artículo 30.

20. Cf. Diversos diarios del 12 de enero de 2016, entre estos: The Clinic (Santiago de Chile) y El Diario Financiero (Santiago de Chile).
21. En todos estos casos la colusión ocurrió antes de la reforma de 2016, pero dado que los procesos son largos la sentencia ocurrió con posterioridad. Por tanto, se aplicaron las sanciones que existían antes de la reforma.